O Supremo Tribunal Federal está julgando um tema de grande relevância para empresas prestadoras de serviços: a possibilidade de excluir o ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS (Tema 118 de repercussão geral).

Essa discussão tem potencial para gerar economia tributária significativa e até mesmo a recuperação de valores pagos indevidamente nos últimos anos.

O que está sendo discutido?

A controvérsia gira em torno de uma questão simples:
O ISS pode ser considerado receita da empresa? A tese defendida pelos contribuintes é que não.
Isso porque o ISS é um imposto municipal que apenas transita pelo caixa da empresa, sendo posteriormente repassado ao município.

Ou seja, não representa riqueza própria do contribuinte. Se esse entendimento for confirmado, o ISS deverá ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS — reduzindo a carga tributária.

Como está o julgamento?

Esse julgamento segue a mesma lógica da chamada “tese do século”, já decidida pelo STF, que excluiu o ICMS da base do PIS/COFINS.
No julgamento do Tema 69 do STF, a Corte entendeu que valores que não pertencem ao contribuinte não podem ser considerados receita.
Agora, o mesmo raciocínio está sendo aplicado ao ISS.

O julgamento foi retomado em agosto de 2024, mas acabou sendo suspenso após um empate:
• 5 ministros votaram a favor da exclusão do ISS;
• 5 ministros votaram contra.
Falta apenas o voto do ministro Luiz Fux, que será decisivo.

Existe uma expectativa positiva por parte dos contribuintes, pois o ministro já se posicionou anteriormente de forma favorável à exclusão de tributos que não representam receita, como no caso do ICMS.

Quem pode se beneficiar?

A tese é especialmente relevante para empresas que prestam serviços e recolhem ISS, como:

• Clínicas médicas e odontológicas
• Hospitais e grupos da área da saúde
• Escritórios de advocacia e consultorias
• Empresas de tecnologia
• Prestadores de serviços em geral
• Holdings e administradoras de imóveis

Empresas com faturamento elevado tendem a ter maior impacto financeiro, já que o ISS acumulado ao longo dos anos pode representar valores expressivos.

Por que entrar com ação agora?

Ainda não há definição sobre como os efeitos da decisão serão aplicados (modulação).
Na prática, isso significa que o STF pode decidir que:

• Apenas quem já entrou com ação terá direito à restituição dos últimos 5 anos; ou
• O direito será limitado a partir de determinado marco (como o fim do julgamento)

Por isso, aguardar pode significar perder valores importantes.

É necessário analisar cada caso.
Embora a tese seja promissora, cada empresa possui uma realidade tributária própria.
Por isso, é essencial realizar uma análise individualizada para verificar:

• Se há incidência relevante de ISS
• O regime tributário adotado
• O potencial de recuperação de valores
• Os riscos envolvidos

Considerações finais

A discussão sobre a exclusão do ISS da base do PIS e da COFINS pode representar uma oportunidade relevante de economia tributária e recuperação de valores.
Diante da possibilidade de limitação futura desse direito, antecipar-se pode ser decisivo.
Se sua empresa recolhe ISS, este é o momento ideal para avaliar a viabilidade da medida e proteger seu direito.

Raul Alves de Oliveira, advogado especialista em Direito Tributário pela FDV – Faculdade de Direito de Vitória.